刘律师参加最人民高法院组织的《医疗事故适用法律问题》研讨会 |
| 分类：时事点评 时间：(2017-11-17 09:39) 点击：764 |
| 国务院《医疗事故处理条例》自2002年9月1日颁布实施以来，医疗纠纷逐渐成为社会关注的焦点，人民法院受理的相关案件日益增多，并出现了许多疑难问题。为统一和规范司法行为，提高法官司法能力，充分保护医患双方的合法权益，本报和四川省高级人民法院于5月31日至6月1日在成都共同主办了“审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会”（成都市武侯区人民法院承办）。法院、卫生行政主管部门、医院和患者的代表以及法学界的专家共一百余人参加了研讨会。中国法院网进行了网上直播，不少网友关注并参与了讨论。本刊专辟两版刊发有关发言摘要。 杨传春（人民法院报社副总编）：研讨医疗纠纷的理论和实务问题，是一件很有价值、很有意义的事情。医疗纠纷案件日益成为社会关注的热点和审判工作的难点问题之一，依法保障广大人民群众的合法权益、平衡医患关系成为人民法院面临的重大课题。本次研讨会立足找准重点，关注民生，以高层次、务实性、开放性为特征，着眼于医疗纠纷理论的运用，着眼于对司法实践的思考，着眼于审判工作的新发展。通过对医疗纠纷进行全方位、深层次、多角度的分析，加强对策性研讨，深入分析医疗纠纷案件的特点，研究相关案件的法律适用问题，归纳总结审判经验，不仅能促进审判工作取得法律效果和社会效果的统一，也能促进医疗纠纷立法的健全和完善，促进保障人权和医学进步的共同发展。希望各位专家和代表在研讨会中畅所欲言，真正做到交流观点，展示成果，探讨问题，碰撞思想。 陈智伦（四川省高级人民法院副院长）：审理医疗纠纷案件适用法律问题研究，既具有很强的针对性，也非常有现实意义。这次研讨会，医疗纠纷案件的诉讼各方都参加了，大家从多角度、全方位审视医疗纠纷案件，对于我们正确把握医疗纠纷案件的特点，准确理解和适用法律，平衡医患双方的利益，具有十分重要的意义。本次研讨会针对审判实务中疑难问题的研究，从理论的高度和社会现实需要的角度寻找解决问题的方法，厘清思路，统一认识，促进司法统一，维护司法公正，这既是提高法官队伍素质的有效方法，也是增强司法能力建设的重要举措。我们期待，通过这次研讨会，对医疗纠纷司法实践和立法完善将起到推动和促进作用。 关于医疗纠纷的性质 陈克刚（四川省成都市武侯区法院民一庭副庭长）：目前的观点存在诸多分歧，主要有合同之诉、无因管理之诉、侵权之诉、医疗事故之诉等。患者前往医院看病，双方之间首先成立的仍然是一种合同关系，只是合同的标的是医院对病人合理的治疗行为，而不是一个以实现特定之结果为内容的结果债务。 在我国合同法的框架结构下，加害给付的特征是违约与侵权行为竞合，也就是只允许受害人单一地选择请求权，而且在选择了其中的一个请求权起诉之后，则自动丧失了另一个请求权。从契约角度而言，患方所能获得的赔偿仅限于患者医疗费用的赔偿。需要说明的是，此处的医疗费用不包含患者为治疗因医疗事故所导致的伤害而支付的医疗费用。当患方选择侵权行为损害赔偿请求权时，则应按照侵权行为的法律及司法解释的规定进行处理。但需要注意的是，患者因疾病本身在医院进行治疗时所支付的费用属于合同的履行利益。当患者选择侵权行为损害赔偿请求权时，是不能要求医院返还治疗其本身疾病的费用的。 陈明时（四川省医院管理协会副秘书长兼维权委秘书长）：虽然医疗是一种服务，但根据医疗的特点，应将要求医院承担违约责任局限于一个特定的范围，即医患双方有条件充分协商的范围，如医学美容等，而绝大多数医疗纠纷应属于侵权责任的范围。最高法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）中，将医疗纠纷分为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷两类。这种分类法符合医疗纠纷的实际，关键是如何将这两类纠纷加以界定并区别审理。现在比较流行的观点是：以是否构成医疗事故来进行分类，但容易引导出这样的结论：患者以受到损害为由提起诉讼后，法院根据其是否构成医疗事故进行分类，而是否构成医疗事故只有通过鉴定。鉴定为医疗事故的，按《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）审理；鉴定为不属于医疗事故的，按民法通则审理。这样，医院难免都要承担责任。我认为，还是应当从民事侵权构成要件的区别来对两类不同的医疗纠纷进行分类。 刘杰（患方代表，四川省应天缘律师事务所律师）：医疗纠纷在本质上属于民事纠纷，在司法审判中应依据民事法律规范，如民法通则、消费者权益保护法、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等处理，而不是依据行政法规，行政法规只能参考适用。根据民法通则第一百零六条的规定，承不承担民事责任是以“违反合同或者不履行其他义务”、“有无过错”来衡量。《条例》本质上来说是行政法规，其颁布机关是国务院，它是行政机关解决医疗事故的依据，对于非医疗事故就无能为力，甚至认定非医疗事故就无过错当然不赔了，这显然不符合科学。从医疗事故的定义来看，“非医疗事故”并未排除医方“不履行其他义务”和“有过错”。 盛皓（江苏省南京市鼓楼区人民法院副院长）：医患关系首先是合同关系。它符合一般合同的特征，医疗机构的医疗行为具有对价性。同时，它又具有强制性，合同的成立不是完全由双方当事人决定的，有些是依法规等的强制规定，如医疗费的收取。在目前法律框架下，实质上更倾向于侵权之诉。医疗纠纷都体现侵权之诉，从理论上讲是对患者不利的。举证责任出台之后，从几起案件来看，患者有一定的认识误区。但如果采取违约之诉，还存在实际问题。例如，患者自己来看病，在治疗过程中死亡了；孕妇来医院生小孩，小孩生下来孕妇死亡了，谁是当事人？我们国家目前还没有保护第三人的法律概念，国外对此研究较多。对于医疗纠纷的案由，在没有进行鉴定之前，无法查明是否是医疗责任事故，可以先以人身损害赔偿纠纷来定案由；对医疗纠纷有明确约定的，可以按照医疗服务合同来定。 参会代表提问：医院如果违反了告知义务，是定他侵权还是违反先合同义务？而医疗行为又中没有失误，赔偿数额如何确定？ 孙东东（北京大学法学院教授）：有过这类案例。如果医院没有履行告知义务和没有按照医院自身的规定来处理，仅仅是程序上的一个告知，对最后的结果没有造成不良后果，就按照违反医疗行政行为来处理。 医疗纠纷的鉴定问题 黄贵琢（四川省高级人民法院法医技术室审判员）：《条例》及最高法院的《通知》下发后，形成了由医学会负责组织进行的医疗事故鉴定，以及由法院委托司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定两种鉴定方式。根据最高法院的证据规则，医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定，医疗机构负有举证责任。实践中，医疗机构提供病历资料，但法官不能通过审查病历得出有无因果关系和有无过错的结论。因此，医疗机构必须提出医疗事故鉴定或者司法鉴定的申请，对此应作为一项原则。患方虽不负此举证责任，但申请鉴定也是患方的一项权利，患方可以提交医学论断、鉴定意见等证据证明医疗机构应当承担赔偿责任。双方均不申请鉴定的，法院可以直接依照民诉法的规定，依职权委托鉴定。医疗事故鉴定不构成医疗事故的，患方认为医疗机构存在过错，申请进行其他医疗侵权过错的司法鉴定并变更诉讼请求的，人民法院应予准许。实践中，患方申请司法鉴定，而医疗机构应诉后，申请进行医疗事故鉴定的，《条例》和《通知》未给予明确规定，我认为，从有利于化解纠纷、提高诉讼效率考虑，法院应准许进行司法鉴定。 方勇（四川省医学会常务副会长、秘书长）：实践证明，大多数的医疗纠纷是一些轻微的医疗损害和医疗误会，或者是客观存在医疗失误，并没有造成严重后果，也有些病人出现一些后遗症，但这些后遗症与医疗行为并不存在必然的因果关系，这些医疗行为与患者之间的认知分歧是当前医疗事故技术鉴定中最多的纠纷争议。现实中我们也遇到相当多的具体问题，如关于鉴定人具名和质证的问题，证人保护制度不完善是回避具名和质证的重要因素；关于鉴定证据认可的问题，实践中医患双方对提供的鉴定证据发生争议的最多，医学会对当事双方调查取证的合法性不足，取证和认证都十分困难；专家鉴定组无法对当事双方提交的材料进行真实性、完整性、关联性、合法性审查；关于“事故”鉴定和“技术”鉴定的关系问题；以及“非法行医”的界定非常难以掌握等。 江敏（四川大学华西医院法律顾问）：最高法院《通知》中所谓“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，并不是指将医疗纠纷的案由是立为一般人身损害还是医疗事故损害赔偿纠纷，而是指患者在医疗机构接受治疗的过程中，非因医疗行为本身引起的人身损害赔偿纠纷，包括因产品质量问题引发的纠纷、医疗机构设施设备缺陷造成的人身损害、在医疗机构内摔伤、非治疗性医疗行为如美容等造成的人身损害等。除因上述原因造成的人身伤害等由法医鉴定机构鉴定外，一般应当将涉及医疗纠纷的案件统一确定委托医学会进行。不管是法医鉴定还是医学会作出的鉴定，只要是通过人民法院委托的，都属于司法鉴定。对医学会鉴定报告上关于“对本鉴定不服的，在15天内提出再次鉴定”的表述，在进入诉讼程序后，没有法律效力。 刘杰：在医疗纠纷案件的鉴定中，近亲鉴定，缺乏监督，法院轻司法鉴定的情形极为普遍。《条例》虽然将鉴定机构改为医学会，但是其实质未变。诉因应由原告来确定，原告没有提出医疗事故，就不该以《通知》第二条来拒绝原告作司法鉴定的请求。医学鉴定与司法鉴定具有不同作用。医学鉴定主要是为行政机关处理医疗纠纷提供行政依据，便于行政机关调解纠纷和对医疗机构及医务人员给予相应的行政处理；司法鉴定是由专门的司法鉴定机构为解决司法过程中的疑难问题而进行的鉴定,其提供的是司法依据亦包括了审判依据。法官若委托司法鉴定，就可以避免近亲鉴定。从监督的角度来说，司法鉴定是专家个人签名，容易监督，而医学鉴定是医学会盖章，专家不签名，不容易监督。 孙东东：鉴定第一要定性，第二要解决逻辑关系，要从事实因果关系和法律因果关系两个层面来考虑。临床上有偶合因果关系，事实因果关系可能存在，但法律因果关系不存在。比如说，打青霉素做皮试还有可能产生过敏，这就存在事实因果关系，但不存在法律因果关系，这不能由医院承担责任。第三个层面,就是确定医疗事故的过失责任程度。《条例》的亮点就是分了责任程度,分了五级。我们也是参考了交通肇事的责任划分方式。医疗事故的发生，并不是在任何情况下都是医院的责任。关于举证问题，对于事实材料，其真伪只能由法官断定，事实材料真伪的定夺不是医生的责任，是法官的权利。医学会鉴定不应该实行举证责任倒置，医学会的责任只是对医疗行为进行判断。医学专家不是法官，鉴定结果不能涉及案件走向。鉴定费不应由医院垫付，如果不是医院的责任，再找患者退是非常难的。依照诉讼法，法院有权委托司法鉴定。另外，鉴定是没有级别差异的，合议制采取少数服从多数的原则，可能结论与事实不符，这是合议制的缺陷。法官应该把握一点：对于被鉴定的对象应该是有血有肉的人，不应该对无生命的物体如死胎进行鉴，鉴定对象应该是母亲? 在病历的真实性和病历记载内容是否真实反映治疗过程存有争议的情况下，如何进行相关的医疗事故性质认定或者司法鉴定？在此情况下，法院一般在经患方申请将病历委托司法鉴定机构作文证鉴定后，考虑到病历资料是医方医疗行为的事实基础证据，其内容涉及到医学专业知识，故对患方有异议以外的病历资料的真实性予以确认后，在委托医疗鉴定机构鉴定时，要求鉴定人根据其专业知识在鉴定结论中明确：病历中存在涂改、填加痕迹的资料部分是否涉及鉴定的关键问题，除去该部分后能否作出科学的鉴定结论。 参会代表提问：医疗纠纷案件交给谁相对公正？ 孙东东：交给医学会，司法鉴定也可以交给医学会。现在执行的是双轨制。如果对医学会鉴定有异议，必须对鉴定人的资质进行审查，如果没有资质就可以否定。 医疗纠纷的举证责任 代万旭（成都市武侯区人民法院民一庭庭长）：民法通则未将医疗侵权列为特殊侵权案件，因此医疗侵权是一般的侵权案件。既然是一般的侵权案件，就应当适用谁主张谁举证的原则，而不应适用举证责任倒置。医疗侵权案件应由患方就过错、因果关系负一般的举证责任后，再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当，若医方不能证明这两点，则由法官根据自由心证的原则确定诉讼结果。 曹龙（四川省大竹县人民医院副院长）：在实践中，存在着多种可能造成医疗机构无法举证的情形。从法律的角度讲，原始资料是最有力的证据，是进行医疗事故鉴定和医疗行为侵权诉讼的依据，理应得到各方应有的重视。这些可以作为证据的资料包括：门诊病历、住院病历、化验单(检验报告)、医疗影像检查报告、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理报告单、护理记录等。此外，医疗卫生行政部门制定的各种规章制度、诊疗护理常规、技术操作规范、疾病诊治指南等也是证据的重要组成部分。只要医疗机构的诊疗行为符合这些规范的要求，就应该是证明了医疗行为没有医疗过错，也就可以视为完成了举证责任。由于医学是一个严重滞后的学科，医学还有许多没有认识的难题和许多有待研究解决的问题，对那些没有明确规范的诊疗行为，可以通过医疗鉴定来解决，也可以通过已经有的研究结果和医疗界公认的标准来判断。 吴迪（四川泰和泰律师事务所律师）：目前医疗行为引起的侵权诉讼的举证仍然主要围绕鉴定进行，但也并非所有的诉讼都必须经过鉴定。经过患方的充分举证或者根据常识，法官可以对医疗行为是否有过错以及是否和损害结果存在因果关系直接作出认定。 医疗侵权纠纷案件中，病历的举证虽然由院方承担，但是患者在诉讼中仍面临严重的障碍。首先，认为院方提交病历即完成举证，由法官以此判断医疗行为是否有过错以及与损害结果是否存在因果关系的观点不可取，没有可操作性。其次，鉴定机构无权对病历等鉴定材料的真实性作出判断。最后，主观病历是医生对病情变化的观察、分析、描述，诊断依据、治疗方案以及改变治疗的理由都可以在主观病历中找到答案。但是根据《条例》，患者只能够复印客观病历，只要不诉讼，就无法得知主观病历的情况。这不仅侵犯了患者的知情权，也造成了医患双方信息的严重不对称，影响了诉讼的公平进行。要解决上述问题，我认为患者应该随时都能够查阅或复印自己的所有病历，这样做，不仅能充分保障患者的知情权，而且有助于加强医生的责任心。临床医生在治疗过程中只要尽到了足够的注意义务，治疗行为做到有根有据，并认真记载，对于自己也是一种保护。 贺小荣（最高人民法院民一庭审判长、法学博士）：1.举证责任倒置到底是不是倒置。关于医疗侵权纠纷案件，证据规则就是设定的举证责任倒置。对于证明不了的风险由谁承担，这是举证责任的实质。为什么要求医院承担举证责任，一是由于当时的特定背景，因为医院方拒不提供病历和信息，导致患者权利得不到保障，二是专业知识等许多因素的不对等，导致患者的取证能力低，事业举证责任倒置。2.医疗事故举证责任倒置后发生的问题。法院受理的案件增加，我们对患者的保护和医学进步如何平衡，是司法的职责。对医生要相对自由才能鼓励医学的发展，法律在这个问题上不能规定得过于死板。3.在举证责任倒置的情况下如何完善证明责任制度。首先是举证责任转化的问题，虽然结果意义上的举证责任是由医院承担，但是行为意义上的举证责任在患者和医院之间可以相互转换。其次是举证妨碍的问题，一个是患者妨碍举证，如医院有证据证明患者已经拿走了所有的病例等材料，无法进行鉴定，这种情况下应推定医院的主张成立。另外一个在举证责任当中的妨碍是拒不交出证据或拒不接受检查，检查涉及到人身自由。医生要求检查，病人拒绝检查，这种情况无法确认是否构成伤害。这种行为也是举证不能的问题。所以我认为这两方面都属于举证妨碍的问题。另外，对任何一个事实的推定都是鉴于证据，所以应允许法官在适当的情况下采取高度盖然性原则，根据当事人双方提供的证据，判断哪一方证据的证明力更大。 参会代表提问：对最高人民法院的《通知》中规定的“法院依职权决定司法鉴定”怎么理解？在当事人没有申请的情况下，法院能否指定鉴定机构鉴定？ 贺小荣：如果涉及公共利益、国家利益，人民法院可以依职权调取证据。一般的私权纠纷案件当中，应依当事人的申请来调取证据。医疗纠纷案件中，当事人没有申请鉴定的情况下，法官可以根据现有的证据材料作出认定。当事人一方如果不同意认定则应申请鉴定。如果法院主动鉴定，鉴定费用由谁承担是一个棘手的问题。当然，法院也可以使用释明权。 李延光（网友）提问：对于患者一方直接以医疗行为引起的侵权损害赔偿提起诉讼，被告医院一方提出进行医疗事故鉴定，而患者坚决反对进行医疗事故鉴定，而医院一方又坚决不提起也不同意委托医学会以外的鉴定机构进行司法鉴定，这种情况下，法院是应该认定医院承担举证不能的责任，还是可以直接依职权委托其他司法鉴定机构提起司法鉴定？ 参会代表提问：原始病历记录就不实，那么医院提供出来之后，该怎么办？ 孙东东：这是医生操作问题，不是病历的问题，病历是真实的，这是医生失职的问题，归属于道德的范畴，不是法律可以解决的。 参会代表提问：1.最高人民法院《通知》第二条规定的是司法鉴定，但是医学会还是按照医学鉴定暂行办法来进行的，而法院又要求对真实的病历进行鉴定，谁又对病历的真实性来加以鉴定？ 2.病历没有按照规定封存，医院应该承担什么样的责任？ 3.患者诉前已经进行了司法鉴定，起诉后，医院就按照鉴定材料不足要求继续鉴定，应怎样处理？如何确定诉前鉴定结论的效力？ 贺小荣：关于诉前进行的司法鉴定问题，如果对方怀疑，那么他就应该举出相应的证据。诉前单方委托鉴定有两种情况，一是送检材料真实、全面，那么鉴定结论可靠性就比较大，另一方要有足够的证据才能进行再鉴定；二是送检材料不全面、不可靠，这种情况下进行再鉴定是应该的。我认为在鉴定以前双方最好进行一个送检材料的质证。 孙东东：按照医学会的规定操作是要保证委托鉴定送检的病历等证据材料的真实性，这就涉及到你提的问题是两个方面的法律关系。如果法院不做质证来证实证据的真实性，就将证据交给医学会，医学会是无法判断材料的真伪的，因此，委托鉴定前应由法院对材料的真伪组织质证。 医疗纠纷的赔偿标准 刘荣耀（四川省南充市中级人民法院法官）：《条例》规定的损害赔偿标准存在以下缺陷：1.损害赔偿金的计算方法不能保证患者得到公平救济。（1）责任比例划分不明确。医疗事故中医方医疗过失行为责任程度分为完全、主要、次要、轻微四级，但对于具体责任比例，《条例》未明确规定。规定不明确，执法就易产生偏差，患者权益就不能得到应有的公正保护。我院在总结近年来审理医疗纠纷案件成功做法的基础上，根据医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用和患者原有疾病状况等因素，将医疗事故中医疗过失行为的四级责任明析为：完全责任为100%，主要责任为50％－90％，次要责任为25％－45％，轻微责任为10％－20％。依此计算赔偿数额，更易操作，责任划分更为准确、公正。（2）赔偿额差异较大。主要存在地域差别和城乡差别，既影响案件判决的平衡性，又对当事人产生误导，妨碍案件的正常审理。（3）计算标准偏低。主要体现为误工费、陪护费和扶养费计算方法不合理。（4）计算年限过短。此外，《条例》只规定了精神损害抚慰金，未规定物质损害赔偿金，并且精神损害抚慰金的赔偿年限最长不超过6年，这种标准过低，往往会造成年轻患者生活、事业、婚姻等方面的诸多困难。《条例》对营养费亦没有进行规定。医院在免责不能的情况下，积极申请医学鉴定，期望鉴定为医疗事故。在此，医疗事故的鉴定结论已不是医方承担责任的证据，而是医方减轻责任的依据，其制度设计的合理性值得商榷。 伍长康（四川大学法学院副教授、四川大学华西第二医院法律顾问）：医疗损害赔偿金的数额是诉讼中双方当事人关注的焦点，也是法院判决的重点。我认为，当事人起诉后案件应当适用何种法律是由法律关系的性质决定的，不是由当事人主观选择的侵权原因来决定的，当事人无权选择法律。当同一行为引起法律关系竞合时，当事人仅有权选择诉讼标的，而无权选择法律。对于医疗侵权，因该行业面对疾病本身存在的高风险和国家规定的低费制以及医疗行为的专门性，国务院制定了赔付额较低的《条例》，供医疗行为侵权案件计算赔偿金时参考。因此只要医疗行为构成侵权，就应当适用特别法即《条例》，并按《条例》规定计算赔偿金。对非技术性行为引起的侵权，法院不需委托鉴定便可依法作出裁判，并根据民法通则规定计算赔偿金。可见，处理医患纠纷是适用《条例》还是适用民法通则，是依据医方行为的客观性质决定的，而不是患方主观选择的侵权原因决定的。 刘杰：我认为，医疗纠纷在赔偿时应按人身损害标准，而不能按医疗事故标准。首先，医疗损害赔偿从本质上来说是属于民事赔偿，而不是行政赔偿。其次，人身损害赔偿标准较医疗事故赔偿标准更高且更为科学。再次，一个人受到人身损害可能是因医疗事故引起的，可能是因交通事故引起的，也可能是因他人的故意伤害引起的，还可能是其他原因引起的，其获得的赔偿也应该一致，把医疗损害排斥在人身损害赔偿标准之外显然不符合立法精神。利润高的行业就应承担高风险。 汪治平（最高人民法院研究室民行处副处长）：尽管我们说医疗纠纷是民事纠纷，但是我们在1987年制定《办法》时是在民法通则实施后制定的，却不是依据民法通则来规定的，2002年4月出台的《条例》是为解决医疗事故而出台的行政法规，是不适宜规定民事行为的。另外，从条例本身看，赔偿标准是看不出来的，法院没有义务适用这个条例。但相关部门要求，而且最高法院下发通知，让各级法院参照条例执行。《通知》中讲到的赔偿标准是医疗纠纷赔偿标准，与医疗事故赔偿是一样的，医疗事故引起的，就适用条例，如果不是医疗事故就不适用。医疗事故本身不是一个行为，医疗事故只是一个结果，从结果引起的纠纷，有的表现为医疗事故，有的不表现为医疗事故。条例规定损害后果不明显的，不构成医疗事故。当这个损害后果是按照鉴定结果来说的，但是后果是否明显一般是要很长时间才能显现出来的。另外，有时候医院有过错但不一定对于人身造成损害后果，这种按条例规定不构成医疗事故，但如果不赔偿，显然是不公平的。 参会代表提问：如果依照案由作医疗事故鉴定，但是鉴定之后，不是医疗事故是否就是医疗事故以外的原因，此时是否还有必要再进行司法鉴定？如果是这样，医疗事故鉴定是不是就作为了司法鉴定的前置，有这个必要吗？医疗事故和人身损害赔偿标准是不同的，又进行医疗事故鉴定又进行司法鉴定，是不是增加患方的负担？ 汪治平：患方以一般的人身损害赔偿起诉，医院一般可以申请医疗事故技术鉴定，如果构成医疗事故，就按照条例来办，如果不构成医疗事故，我的理解是进行再次鉴定还是有必要的。 参会代表提问：1.确定医疗机构赔偿时可不可以区分为赢利性和福利性的？ 2.如果一个损害结果是由侵权行为和医疗事故两个原因造成的，法院在确定赔偿的时候应该怎样把握标准？ 汪治平：我同意确定赔偿标准时可以进行区分。 参会代表提问：1.医疗事故鉴定采用合议制，各类专家都有，但司法鉴定采用个人制，若出现偏科怎么处理？2.若小的医疗不当并未造成大的损害，此时还要进行司法鉴定，是否合理？ 汪治平：如果从今年人大的决定来讲，自然人和单位可以鉴定。我认为设立一个科学的、合理的、公平的鉴定机制还有一个很长的路要走。人大关于鉴定的决定是今年10月实施。法院在审判过程中进行审查之后，确实还没有更多的、更有效的评判机制和监督机制。 参会代表提问：有时候医生会有一些过错，但是又不构成医疗事故，如果患方是按照人身损害来索赔，得到的赔偿金比医疗事故得到的高得多，这样是否公平？ 汪治平：条例提到医疗事故以外的原因，像故意拖延治疗的行为等，这些行为就不是医疗事故，就是按照一般的人身损害赔偿标准，这个赔偿数额就应该比较高。 医疗纠纷的法律适用 曾楠（四川省青神县人民法院民事审判庭副庭长）：医疗纠纷案件，从请求权竞合的角度来分析，可分为侵权之诉和基于医疗服务合同的违约之诉。侵权之诉的医疗纠纷案件应适用民法通则、人身赔偿司法解释和参照《条例》等；违约之诉的医疗纠纷案件应适用民法通则、合同法等；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品和具有商业性质的服务如餐饮、住宿等发生的纠纷则应适用消费者权益保护法。根据有关法律、行政法规和《通知》的规定，在侵权之诉中，因发生的原因不同，医疗纠纷可以分为两类：一类是医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷案件，应当分别适用《条例》和民法通则处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的规定计算有关项目的损害赔偿数额，但《条例》未涉及的赔偿项目应适用人身赔偿司法解释的规定进行赔偿。这样可以避免构成医疗事故反而比不构成医疗事故获得的赔偿更少的矛盾和赔偿项目存在差异的矛盾。 徐和平（四川省律师协会医事专委会副主任、四川省医院管理协会维权委副主任）：医疗纠纷包括因医疗活动引起的各种纠纷，医疗事故仅是其中之一，还有医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷。法律适用的关键就是对“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”范围的界定。这个问题成为了医疗纠纷案件选择适用法律的一个难点。虽然最高法院下发《通知》进行了规定，但实践中往往造成构成医疗事故的参照《条例》赔偿低，不构成医疗事故参照民法通则及司法解释赔偿高的情况。出现这种情况主要是由于其他医疗过失行为或医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿范围界定不明确。起诉方为了趋利避害获得更多的赔偿，选择不以医疗事故的名义起诉，而选择以医疗过失责任为案由起诉，从而导致适用法律二元化。我认为，法律的适用不能因一方当事人选择的案由或另一方当事人的抗辩理由来确定，而应当依据具体案件的客观事实来确定。建议凡是涉及医疗行为与损害结果有无因果关系、医疗行为有无过错方面的问题，都应当由《条例》来调整。 吴迪：参照《通知》，相当多的人以此认为医疗赔偿纠纷划分为两类：一类经过医疗事故鉴定确定为医疗事故，另一类纠纷虽经鉴定不构成医疗事故，但经审理可以认定医疗行为有过错并且和损害后果存在因果关系。这种划分很不合理，我们不能以鉴定结论来划分医疗侵权纠纷并以此决定适用何种法律。究竟适用什么法律应该由民事纠纷的性质决定，而不是通过鉴定结论确定。 王渝军（重庆市高级人民法院民一庭审判长）：关于事故鉴定与过错鉴定的协调统一，我们根据《通知》精神，认为两种鉴定同时成立，即事故鉴定和司法鉴定都可以成立，在这种情况下，我们就充分尊重当事人的诉因选择。已经医学会鉴定是医疗事故的，法院可以认定医方有过错，对当事人的请求予以支持；对事故等级的认定不服的，法院不受理；已经医学会鉴定不是医疗事故的，法院告知当事人可以重新申请鉴定，如仅要求对方赔偿经济损失，则法院对当事人的证据按照证据规则的规定进行自由裁量；如果认为事故的鉴定结论存在一定瑕疵，则法院可以根据具体情况决定是否进行过错鉴定；未经医学会鉴定的，法院可以依职权进行事故鉴定，又可以根据当事人的申请进行司法鉴定，也就是过错鉴定。 高晋康（西南财经大学法学院院长、教授、博士生导师）：如何看待《条例》，我觉得行政法规不该规定民事赔偿问题。而《条例》规定赔偿，不是属于民事赔偿，因为民事赔偿是完全赔偿，但条例是限额赔偿，明显不公平。 参会代表提问：我想请问汪处长，审理医疗行为纠纷案件，可否适用公平责任原则？ 汪治平：在医疗纠纷案件当中，要不要适用公平原则，争议很大。当一个患者，因为不能确定是医疗的原因还是患者自身的原因造成的损害，我们不能判断是谁的责任，在这样的情况下要不要适用公平原则，基本有两种截然不同的观点。我自己的看法是要区别具体案件，但我倾向于在特定情况下可以适用，应当严格地、谨慎地限制适用。 汪治平：医疗纠纷案件在法院影响很大。我们现在正在起草相关司法解释，就是要尽可能解决医患矛盾。具体问题包括：一是案由问题。医疗纠纷案件在民事案件案由中对应有两个，一个是医疗服务合同，一个是医疗事故赔偿，并不因为有这两个子项，就影响案件定性的问题。医疗事故损害纠纷和医疗服务合同纠纷，只是医疗纠纷案件中比较多的子类。二是关于法律适用问题。如果构成医疗事故就按照条例处理，这是没有争议的。如果不构成医疗事故，但能够证明医疗机构有过错，按照民法通则处理。三是鉴定问题，这个问题现在还没有办法解决，在以后的工作中希望能够得到大家的支持，我们以后肯定会以适当的方式将司法解释的意见稿公布出来。 郝银钟（四川省高级人民法院院长助理）：短暂、充实和富有成效的两天研讨会即将结束。在这两天中，研讨会的气氛非常热烈、融洽，发言、提问、点评都非常精彩。本次研讨会的发言设计，完全跳出法官自身的“框框”，听到了更多的来自法院以外的声音，直接进行思想碰撞，不能不说是一次成功的尝试。这样的研讨，使我们大家收获很大，通过思想的分享和观点的交锋，交流了学术、开阔了视野、理清了思路、受到了启发，必将对医疗纠纷司法实践起到极大的促进作用。 （本次研讨会的发言整理未经本人核对，不当之处敬请谅解） 四川三级法院审理医疗纠纷案件的有关情况 四川省三级法院2002至2004年三年间，共受理医疗纠纷案件2050件，年均受案700件左右，绝大多数集中在基层法院和中级法院，高级法院受理医疗纠纷案件相对较少。成都市武侯区法院辖区内医院比较集中，有多家在全国都有一定影响的大医院，近五年来年均受理医疗纠纷案件20件左右。2002年至2004年三年间，泸州市两级法院受理一、二审医疗纠纷案件214件，其中一审案件169件，二审案件45件，其中，中院受理并审理医疗纠纷案件也是年均20件左右。 四川三级法院受理和审理医疗纠纷案件的主要特点是：1.案件数量方面，经济比较发达、医院比较集中的地区，案件数量增长较快，而全省总体则略有下降。2.案件类型方面，涉诉案件类型比较多，有医疗损害赔偿纠纷、医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、追索医疗费纠纷、医疗整形美容纠纷、医用产品质量纠纷等。3.案件审理时间方面，双方对立情绪较大，需要鉴定的比例高，案件审理难度较大，案件审理周期较长。4.案件法律适用方面，适用法律不统一，既有适用《医疗事故处理条例》的，也有适用民法通则的，还有适用人身损害赔偿、精神损害赔偿等司法解释的，判处结果差异较大。5.结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的比例较高，而调解结案的则很少。6.诉讼标的方面，无论是受案标的，还是结案标的都呈大幅上升的趋势。7.诉讼成本方面，实行司法救助的比例较高，从而导致部分当事人随意变更诉讼请求，大幅增加诉讼标的额，增加诉讼成本。 贺小荣：这个也是涉及到规定之间矛盾的问题，我个人认为，原、被告双方观点相对立，患者一方直接以医疗行为引起的侵权损害赔偿提起诉讼，被告医院一方提出进行医疗事故鉴定，医院方提出的这个抗辩权利是有法律依据的，患者应该配合进行医疗事故鉴定
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